I. Introducción
Con el objetivo de paliar las consecuencias económicas de la crisis del COVID-19, muchos gobiernos de Estados miembro de la UE han anunciado que brindarán un apoyo financiero significativo a las empresas. Sin embargo, los agentes económicos deben tener en cuenta que una parte importante de las subvenciones en efectivo, préstamos y garantías que otorguen los gobiernos nacionales o autoridades locales requieren, para ser conformes a Derecho, de la aprobación previa de la Comisión Europea.
Como hemos indicado en anteriores alertas,[1] las medidas de apoyo a las empresas deberán cumplir con la normativa de la UE en materia de Ayudas de Estado. En consecuencia, pueden requerir autorización previa de la Comisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 107 y ss. del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el “TFUE”). La Comisión Europea puede ordenar la devolución de ayudas estatales no aprobadas. Dicha posibilidad está abierta durante un período de 10 años después de la fecha de concesión. Es más, la cantidad a devolver incluirá los intereses que el importe la ayuda devengarían en el mercado.
En tales circunstancias, es muy importante que entidades públicas que pretendan conceder ayudas y las empresas que se beneficien de los fondos estatales se aseguren de que dicha asistencia es conforme a Derecho. En multiplicidad de ocasiones ello va a querer decir que la ayuda esté cubierta por una aprobación adecuada de la Comisión Europea. Esto debe ser una parte integrante de las discusiones con las instancias públicas que proporcionen la ayuda.
La Comisión Europea demostró durante la crisis financiera derivada de la caída de Lehman que es capaz de aprobar ayudas estatales de emergencia muy rápidamente cuando es necesario. La Presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen ha indicado que la Comisión "hará lo que sea necesario para apoyar a los europeos y la economía europea".[2] La Comisión ya ha destacado que está preparada para revisar las solicitudes en relación con la crisis actual de una manera muy rápida. Por ejemplo, una solicitud danesa fue aprobada en 24 horas.[3]
La Vice Presidenta Vestager, a cargo del portafolio de competencia de la Comisión Europea ha indicado que el regulador europeo atenderá a dos principios en esta situación:[4] (i) que las empresas dispongan de liquidez para continuar operando o interrumpir sus actividades únicamente de forma temporal y (ii) que el apoyo a las empresas no “obstaculice la unidad de acción que Europa necesita, especialmente durante una crisis. Tenemos que ser capaces de confiar en el Mercado Interior para ayudar a nuestra economía a sobrellevar la crisis y a recuperarse de forma robusta posteriormente”. A tales efectos, la Comisión Europea está sometiendo a consulta en estos momentos con los Estados miembros un marco de referencia similar al publicado en 2009 para dar cobertura a dichas medidas.[5]
II. La obligación de notificación de medidas a la Comisión Europea
No toda medida de apoyo estatal constituirá una "ayuda de Estado" a efectos del artículo 107 TFUE. En consecuencia, no toda medida de apoyo estatal requerirá autorización de la Comisión. Las implicaciones legales de los diferentes tipos de medidas de apoyo a las empresas dependerán del diseño y alcance de las mismas. Se pueden distinguir, al menos, tres tipos de medidas en aplicación de los principios generales que el Derecho de la UE establece en esta materia:[6]
Medidas generales aplicables sin distinción a todos los sectores de la economía (por ejemplo, aplazamientos del impuesto de sociedades y suspensión de las cotizaciones a la seguridad social). Normalmente, este tipo de medidas no constituirá una ayuda estatal a efectos del artículo 107 TFUE. Por lo tanto, no requerirán una notificación previa. Ello se debe a que benefician a la economía en su conjunto y no otorgan una "ventaja selectiva" para empresas o sectores individuales. Del mismo modo, los pagos directos a personas / consumidores que no actúen como empresas, ofreciendo bienes y servicios en el mercado, no suelen constituir una ayuda de Estado. Dichas medidas pueden, en consecuencia, aplicarse de inmediato.
Medidas incluidas en los regímenes de exención ya existentes (por ejemplo, ayuda de liquidez a las PYME en determinados Estados miembros y ayuda de minimis). Estas medidas tampoco requerirán de autorización previa.
Las medidas que proporcionen liquidez o resuelven problemas de flujo de efectivo a corto plazo en un sector específico y para una empresa específica y no entran dentro de ninguna exención o esquema existente. Normalmente, este tipo de medidas requerirá de la aprobación previa de la Comisión Europea, en muchos casos en aplicación de las Directrices de salvamento y reestructuración.[7]
La aprobación de las medidas dependerá de si las mismas son "compatibles" con el mercado interior de la UE. La Comisión Europea goza de una cierta discreción a la hora de apreciar esta compatibilidad. La conformidad a Derecho de la ayuda dependerá de que la misma esté bien dirigida, sea proporcionada y limitada al mínimo necesario para la consecución del objetivo de interés público al que atiende la ayuda.
En el paquete de medidas COVID-19 ya anunciado por la Comisión, el regulador europeo hace referencia a dos disposiciones del TFUE aplicables en una situación de emergencia o crisis:[8]
Ayuda para compensar a las empresas por los daños causados por "desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional" (artículo 107, apartado 2, letra b), del TFUE). Esta disposición se puede utilizar para justificar la ayuda a sectores que se vean afectados directa y concretamente por la crisis, como el transporte, el turismo, hostelería y la organización de eventos. Pero la Comisión también ha indicado que determinadas medidas de apoyo a las instituciones financieras pueden caer dentro del ámbito de aplicación de esta disposición. En este tipo de medidas hay que demostrar un vínculo causal directo entre el daño sufrido por la empresa y el COVID-19.
Ayuda para "remediar una grave perturbación en la economía de un Estado miembro" (artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE). Esta disposición se puede aplicar a una intervención estatal más amplia para hacer frente a las consecuencias económicas indirectas de la crisis de COVID-19. Hasta el momento, la Comisión ha aceptado que Italia actualmente sufre tal "perturbación" en su economía. Pero esto sin duda se ampliará en breve a otros Estados miembros, incluida España, que viven situaciones similares.
La Comisaria Vestager ha anunciado que el nuevo marco de referencia temporal cuyo contenido se está consultando con los Estados miembros permitirá a estos: (i) conceder ayudas directas (o ventajas fiscales) de hasta EUR 500.000 a una única empresa; (ii) proporcionar garantías Estatales a préstamos bancarios, (iii) conceder préstamos públicos y privados a tipos de interés subvencionados y (iv) reconocer el papel específico del sector bancario en la solución de la crisis.[9]
III. Conclusión: ¿la Comisión estará a la altura del desafío?
Si bien hay una serie de medidas que los Estados miembros de la UE podrán adoptar sin tener que pasar por Bruselas, otras requerirán aprobación de la Comisión Europea. La experiencia de la pasada crisis financiera y los pronunciamientos de la Presidenta y Vice Presidenta de la Comisión Europea demuestran que la Comisión Europea está dispuesta a ser pragmática y trabajar junto con los Estados miembros para hacer frente a situaciones como la actual crisis.
Se suscitan, no obstante, varios interrogantes:
Queda por ver si la Comisión está preparada para gestionar, teletrabajando desde casa, la avalancha de casos a los que el COVID-19 puede dar lugar, dada la rapidez con que se precipitan los acontecimientos y la necesidad de que múltiples niveles de las Administraciones de los Estados miembros adopten medidas urgentes. Hay a este respecto rumores de que la Comisión Europea está considerando reasignar personal adicional a sus unidades de ayudas de Estado.[10]
No está claro o al menos no se desprende claramente de los pronunciamientos públicos de la Comisión Europea a qué tipo de medidas puede objetar la Comisión. Es cierto que la incertidumbre derivada de los efectos, sobre las personas y sobre la economía, derivados de una enfermedad nueva probablemente complique el precisar de antemano lo que puede ser proporcionado y lo que es desproporcionado. Dicho lo cual, la Comisión Europea ha de justificar, en nuestra opinión, por qué revisar las medidas de los Estados miembros en lugar de derogar la aplicación de la normativa de ayudas de Estado, y cómo es posible elaborar un nuevo marco de referencia temporal si todavía se desconoce al tipo de medidas al que se va a objetar.
Se desconoce si va a haber límites a la potestad de los Estados miembros de avalar las deudas de las empresas.
En general, no prevemos que la Comisión Europea se oponga a los principales planes de rescate de los Estados miembros, tanto más cuanto que dichos Estados miembros están siendo consultados sobre el contenido del marco de referencia temporal. Sin embargo es más que probable que antes o después la Comisión Europea lance investigaciones contra el Estado miembro o Administración autonómica o local que, aprovechando que el “Pisuerga pasa por Valladolid”, conceda apoyo financiero desproporcionado a la paliación de los efectos del coronavirus o, lo que sería más grave, completamente desvinculado de estos. Mucho dependerá del contenido de dicho marco de referencia, cuestión sobre la que sabremos más a finales de semana.
[1] Figueroa, P., "DERECHO DE COMPETENCIA Y COVID-19”, Garrido Antitrust, 16 de marzo, 2020, disponible en: https://www.garridoantitrust.com/post/derecho-de-competencia-y-covid-19
[2] Comisión Europea, “COVID-19: Commission sets out European coordinated response to counter the economic impact of the Coronavirus”, European Commission Press Corner, disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_459: “The Coronavirus pandemic is testing us all. This is not only an unprecedented challenge for our healthcare systems, but also a major shock for our economies. The important economic package announced today deal with the situation of today. We stand ready to do more as the situation evolves. We will do whatever is necessary to support the Europeans and the European economy”.
[3] Comisión Europea, “State aid: Commission approves €12 million Danish scheme to compensate damages caused by cancellations of large public events due to COVID-19 outbreak”, European Commission Press Corner, disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_454
[4] Comisión Europea, “Statement by Executive Vice-President Margrethe Vestager on a draft proposal for a State aid Temporary Framework to support the economy in the context of the COVID-19 outbreak”, European Commission Press Corner, disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/statement_20_479
[5] Véase, Marco temporal aplicable a las medidas de ayuda estatal para facilitar el acceso a la financiación en el actual contexto de crisis económica y financiera, OJ C 83, 7.4.2009, p. 1–15.
[6] En el texto que sigue seguimos la clara exposición de: Gracia, N., Zacharie, N., Lowhagen, F., “Covid-19: Can State aid be part of the cure?”, Linklaters Blogs, 17 marzo 2020, disponible en: https://www.linklaters.com/en/insights/blogs/linkingcompetition/2020/march/covid-19-can-state-aid-be-part-of-the-cure
[7] Véase, Directrices sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas no financieras en crisis, OJ C 249, 31.7.2014, p. 1–28.
[8] Comisión Europea, “COVID-19: Commission sets out European coordinated response to counter the economic impact of the Coronavirus”, European Commission Press Corner, disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_459
[9] Para un análisis detallado de las implicaciones del Nuevo Marco de Referencia Temporal véase: “COVID-19 STATE AID MEASURES”, Houthoff, marzo 2020, disponible en: https://www.houthoff.com/insights/News-Update/EU-State-Aid-Special---March-2020?sc_lang=en; Troncoso Ferrer, M., “La política de competencia en tiempos de coronavirus”, GA_P Blog, 17 marzo 2020, disponible en: https://www.ga-p.com/la-politica-de-competencia-en-tiempos-de-coronavirus/
[10] Gracia, N., Zacharie, N., Lowhagen, F., “Covid-19: Can State aid be part of the cure?”, Linklaters Blogs, 17 marzo 2020, disponible en: https://www.linklaters.com/en/insights/blogs/linkingcompetition/2020/march/covid-19-can-state-aid-be-part-of-the-cure
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